I. Divorce par consentement mutuel : 229-1 et suivants du Code Civil
Depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 entrée en vigueur le 1er janvier 2017 le divorce par consentement mutuel est extra – judiciaire, s’agissant d’une convention prenant la forme d’un acte d’avocat prévu à l’article 1374 du code civil.
Contrairement à l’ancien divorce par consentement mutuel homologué par un juge qui vérifiait que les intérêts des deux époux étaient respectés, la convention est désormais enregistrée par un notaire qui le dépose au rang de ses minutes sans pouvoir exercer un contrôle sur le contenu ou l’équilibre de la convention.
C’est la raison pour laquelle chaque époux doit désormais être assisté par son propre avocat dont le rôle est renforcé. Il n’y a donc plus de possibilité pour les époux de divorcer avec un avocat commun. Chaque avocat doit contrôler l’équilibre de la convention, conseiller son client et s’assurer de son plein consentement, qui doit être libre et éclairé tant sur le principe du divorce que sur le règlement des conséquences.
Seuls les époux qui sont d’accord sur le principe du divorce et ses conséquences pourront choisir ce divorce par consentement mutuel.
Les points sur lesquelles il faut trouver un accord sont les suivants:
- L’attribution du domicile conjugal;
- La résidence des enfants et, en cas de résidence alternée, le mode d’alternance;
- Le droit de visite et d’hébergement du parent chez lequel l’enfant ne réside pas, si la résidence n’est pas alternée;
- La contribution et l’éducation et l’entretien des enfants (le cas échéant);
- La pension alimentaire pour votre conjoint durant la procédure de divorce (le cas échéant);
- La prestation compensatoire (le cas échéant);
- L’usage du nom pour votre conjoint après le divorce (le cas échéant);
- Le partage des biens et des dettes;
- La prise en charge des crédits en cours;
- Le règlement des frais et des honoraires de la procédure de divorce;
- Le règlement des impôts;
- Le cas échéant, le double nom pour vos enfants ;
- En cas de résidence alternée, la fiscalité des enfants et les aides sociales;
- Tout autre élément important de la vie de votre famille (mode de scolarisation des enfants, religion…).
- Les enfants mineurs capables de discernement reçoivent par leurs parents le formulaire suivant qu’ils doivent dater et signer :
Je m’appelle [prénoms et nom de l’enfant]
Je suis né(e) le [date de naissance]
Je suis informé(e) que j’ai le droit d’être entendu(e) par le juge ou par une personne désignée
par lui, pour que mes sentiments soient pris en compte pour l’organisation de mes relations
avec mes parents qui souhaitent divorcer.
Je suis informé(e) que j’ai le droit d’être assisté(e) d’un avocat.
Je suis informé(e) que je peux être entendu(e) seul(e), avec un avocat ou une personne de mon
choix et qu’il sera rendu compte de cette audition à mes parents.
J’ai compris que, suite à ma demande, un juge sera saisi du divorce de mes parents.
Je souhaite être entendu(e) :
□ OUI □NON
Dès lors qu’un enfant mineur fait le choix d’être entendu par le juge, le divorce ne peut plus se poursuivre selon la procédure prévue par l’article 229-1 du code civil. Conformément à l’article 1148-2 du code de procédure civile la juridiction peut être saisie selon les modalités prévues aux articles 1088 à 1092.
Etablissement de la convention de divorce :
Conformément à l’article 229-1 du code civil la convention de divorce est rédigée par les avocats.
Avant la signature par les époux, chaque avocat doit adresser le projet de la convention de divorce l’adresser en recommandé avec accusé de réception à son client et veiller que ce dernier a personnellement signé l’accusé de réception.
A partir de la date de réception du projet de convention de divorce les époux ont un délai de réflexion de 15 jours.
La date de signature de la convention doit donc être fixée à plus de 15 jours à compter de la réception du dernier courrier.
Le rendez vous de signature nécessite la présence des époux et des avocats. En contresignant la convention, les avocats attestent du consentement libre et éclairé de leur client.
Après la signature, l’avocat le plus diligent ou mandaté par les deux parties, transmet la convention de divorce dans un délai maximal de 7 jours après la signature au notaire.
Ce dernier ne vérifie pas le contenu ou l’équilibre de l’acte, mais uniquement la régularité au regard des dispositions légales. Il doit déposer l’acte au rang de ses minutes dans un délai de 15 jours.
II. Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage : articles233 et 234 du Code Civil
Cette procédure correspond aux couples qui sont d’accord pour divorcer sans pouvoir se mettre d’accord sur les conséquences du divorce.
L’un ou l’autre des époux peut en prendre l’initiative, sachant que celui qui prend l’initiative de la requête ne peut plus faire état des griefs rendant intolérable le maintien de la vie commune.
Si les deux époux acceptent lors de l’audience de conciliation en présence de leurs avocats respectifs le principe de la rupture du mariage, cette acceptation devient irrévocable, même l’appel n’est plus possible.
Par conséquent, les époux qui ont accepté lors de l’audience le principe de la rupture du mariage et le prononcé de divorce sur le fondement de l’article 233 du Code Civil ne peuvent engager la procédure ultérieure que sur ce fondement.
C’est le juge qui prendra la décision concernant la conséquence des divorces (résidence des enfants, contribution à l’éducation et l’entretien des enfants, prestation compensatoire etc.).
Le juge tranchera uniquement les points sur lesquels les époux sont en désaccord.
Il faut savoir qu’à tous les stades de la procédure, les époux peuvent basculer dans la procédure de consentement mutuel et présenter au Juge une convention signée.
III. Le divorce pour altération du lien conjugal : articles 237 et 238 du Code Civil
Ce divorce est possible dès lors que la communauté de vie des époux a cessé depuis deux ans au moins au moment de l’assignation en divorce (article 238 alinéa 1 du Code Civil).
Il incombe au demandeur d’apporter la preuve de la cessation de cette communauté tant affective que matérielle.
Ce divorce permet de demander le divorce de façon unilatérale, si votre conjoint refuse de divorcer et que vous n’avez aucune faute à lui reprocher.
Dans le cadre d’une procédure de divorce pour faute, le défendeur peut présenter une demande reconventionnelle en divorce pour altération du lien conjugal. Dans ce cas, la condition relative à la cessation de la communauté depuis au moins deux ans ne s’applique pas.
IV. Le divorce pour faute : articles 242 à 246 du Code Civil
C'est le divorce qui découle de faits graves et répétés et qui rendent intolérable la vie commune.
Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune (article 242 du Code Civil).
Il est par conséquent nécessaire de prouver une faute du conjoint.
Certains faits, même s’ils sont uniques, sont suffisamment graves pour justifier le divorce, comme par exemple un acte de violence sur la personne du conjoint.
D’autres faits ne justifient le divorce que s’ils sont intervenus à plusieurs reprises comme par exemple une attitude méprisante ou injurieuse vis – à – vis du conjoint.
Le juge va prendre en considération des faits suffisamment importants tout en tenant compte du mode de vie réel des époux (par exemple la notion de fidélité au sein du couple).
L’adultère, l’existence d’un enfant adultérin ou encore la violence mais aussi la non contribution financière aux charges du ménage, la dilapidation des revenus en sont quelques exemples.
Conséquences : Depuis la loi du 26 mai 2004 entrée en vigueur le 1er janvier2005, il existe une séparation entre les motifs du divorce et les conséquences financières.
En principe, l’époux fautif peut seulement être condamné à des dommages et intérêts à condition de rapporter la preuve d’une attitude particulièrement fautive.
L’époux fautif peut par conséquent prétendre à une prestation compensatoire* si sa situation financière le justifie sauf si le divorce est prononcé à ses torts exclusifs et que l’équité commande au regard des circonstances particulières de la rupture de l’en priver (article 270 du Code Civil).
Attention :
Le devoir de fidélité persiste tant que le divorce n’est pas prononcé.
Le juge peut refuser de prononcer le divorce, s’il n’est pas convaincu par les arguments invoqués au soutien du divorce pour faute (article 244 alinéa 1 du Code Civil).
Votre avocat saura vous indiquer si les faits que vous souhaitez invoquer sont suffisamment graves pour justifier le divorce
La réconciliation ultérieure aux faits invoqués dans la demande empêche de les invoquer comme cause de divorce. Le juge doit alors déclarer la demande irrecevable.
Sachez que les époux peuvent à tout moment de la procédure présenter un accord (Convention signée) et basculer dans la procédure de consentement mutuel (article 247 du Code Civil).
La faute n’a aucune influence sur la fixation des mesures concernant les enfants, sauf si les faits invoqués peuvent également constituer un danger pour les enfants (ex. violences, alcoolismes, drogues etc.).
Dans le cas où le divorce pour faute est rejeté après que l'autre conjoint s'y soit opposé avec succès, il est possible à l'époux qui n'est pas à l'initiative du divorce de demander un divorce pour "altération définitive du lien conjugal" (passerelle), sans que la condition de délai de deux ans ne soit requise.
Le recours pour chaque partie à un avocat est obligatoire.
*La violence
Il existe des mesures d’urgences pour le conjoint maltraité et assurer sa sécurité.
Ainsi, le conjoint violent pourra être évincé du domicile conjugal s'il met en danger l'autre conjoint ou les enfants.
Dans ce cas, il est impératif d’obtenir des preuves avant de saisir le juge (dépôt de plainte au commissariat, attestation médicale si possible au Urgences médico-légales).